Debruçando-se sobre o Processo Administrativo

De 17 a 21 de outubro do corrente ano estive em Florianópolis, na Fundação Escola de Governo, vinculada à Escola Nacional de Administração, para conhecer melhor o ramo do direito voltado à apuração de irregularidades e atos de indisciplina de servidores públicos. Logo no primeiro contato pude perceber o acerto da escolha, pois o professor, Fabrício Colombo, disparou essa “sentimos raiva de quem nos faz pensar”. Todo administrador sabe que sua ferramenta virtual de trabalho mais importante consiste em grandezas numéricas. Pois bem, então vamos lá: 90% das denúncias são improcedentes, seja por se verificar ausente(s) materialidade e/ou autoria, seja por se tratar de distorções ou interesse pessoal de atingir determinado servidor. O princípio da inércia, assim como em processos judiciais, também abrange o processo administrativo. O Estado não pode trabalhar para facções. Ele é duradouro, enquanto os governos são passageiros. O Estado é uma ideia. Que tipo de ideia? Aquela que regula as ações entre as pessoas. Aconselha-se muitíssima prudência antes de qualquer juízo de valor. Por exemplo, se a pessoa tem problema mental (F 10), e ela se afasta de suas funções, e posta na rede social imagem de deleite na praia, é bom lembrar que o lazer, inclusive em balneário litorâneo, pode ser recomendação médica. O estresse se remedia com descanso. E é bom que se diga, o médico tem de ter a anuência do paciente para colocar o CID, pois o servidor pode se sentir, em alguns casos, exposto, em casos de doença venérea, por exemplo. Outro princípio norteador é o da indisponibilidade do interesse público. Mas é lícito ao Estado condicionar os processos de cobrança e execução de créditos a valor de alçada, visto que o custo do procedimento, em dado nível econômico, extrapola o do valor da causa. Por outro lado, é possível cumular créditos para alcançar o valor de alçada. A União tem um regime jurídico só. O Estado de Santa Catarina tem cinco regimes: 1) Civil; 2) Saúde; 3) Educação; 4) Geral; 5) Celetista. O professor Fabrício Colombo recomenda a leitura dos seguintes autores para cognição do funcionamento de repartições correicionais: José Armando da Costa, Sebastião José Lessa, Leo da Silva Alves, Marcos Salles, dentre outros. O objetivo do direito disciplinar não é outro senão este: ordem, disciplina e probidade. Jocosamente se diz que, em processo penal, “o que não está nos autos, não está no mundo”, ao passo que em sindicância, “o que não está nos autos, vá buscar, vagabundo”. A comissão, de sindicância ou de processo administrativo, não tem perfil acusatório. Seu papel é predominantemente instrutório, preocupa-se com a verdade processual e, na medida do possível, com a verdade real. Sendo assim, quando o advogado do investigado não requereu, pode e deve a comissão, tomar a iniciativa de fazê-lo, isto é, visar produção de prova defensiva ou que redunde em proveito do acusado. Em tese, não existe testemunha de acusação ou de defesa, a testemunha é do procedimento ou da comissão. Processo Administrativo não tem lado, a comissão não é nem acusadora e nem defensora, mas simplesmente apuradora. Sobre possíveis lacunas estatutárias: se a legislação de um município, por exemplo, não contempla figuras típicas como “assédio moral” ou “assédio sexual”, de toda forma ou qualquer maneira, se está diante de uma situação de “valimento do cargo” (para algum tipo de vantagem pessoal). Isto, se a ocorrência se verifica entre superior hierárquico(a) e subordinado(a). Caso a conduta se verifique entre colegas (plano horizontal), estaríamos diante de “importunação sexual”. A higidez de conduta dos servidores públicos está calcada no seguinte tripé: ouvidoria, auditoria e corregedoria. A sociedade tem uma visão equivocada desta área do direito justamente por isso: quando mais aparece corrupção, é no momento em que os órgãos de fiscalização mais trabalham, sendo a recíproca inversa igualmente verdadeira. Nos (aparentes) tempos de bonança é quando os órgãos de fiscalização estão inertes ou letárgicos. Tão importante quanto o que vem a ser PAD, é aquilo que ele não é. Ele não serve para compensar problemas de gestão. A legalidade deve andar junto com a justiça. Não se deve punir um único servidor quando são vários os praticantes. O servidor não se sente motivado a mudar o comportamento, mas ao contrário. Ele fica ainda mais revoltado. Só se verifica nulidade em PAD quando se constata cumulativamente: cerceamento de defesa mais prejuízo à parte. Especificamente em PAD, não existe diferença entre nulidade e anulabilidade. (Coisa bem diferente no direito civil e direito processual civil). De acordo com a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, a administração pode rever seus atos a qualquer tempo, e os efeitos da revisão alcançam os últimos cinco anos. Na visão do professor, a Lei de abuso de autoridade foi um avanço (em termos de segurança jurídica). Pois antes dela, a mesma autoridade denunciava anonimamente e, ato contíguo, abria o procedimento. O direito é uma ciência. E o procedimento da ciência consiste em se usar a mesma metodologia para chegar ao mesmo resultado. A verificabilidade se dá pela repetição. Não se analisa a pessoa, mas os fatos. Precisamos nos desfazer dos preconceitos, dos juízos de valor. Essa lisura e esta isonomia e impessoalidade se desdobra em todos os níveis e em todas as áreas. Ao médico é vedado colocar o nome do remédio na receita. Ele deve colocar apenas o princípio ativo. O PAR é o processo administrativo de responsabilização de pessoa jurídica por atos lesivos à administração pública. O PAR é para pessoa jurídica e é antecedido pela IP – investigação preliminar, ao passo que o PAD é para pessoa física e é antecedido pela IPS – investigação preliminar sumária. Já o PAS se aplica a empregados públicos e a empresas de economia mista. A denúncia pode ser feita por qualquer cidadão. A representação cabe quando o servidor vê seu colega fazer algo errado. É, pois, representação, porque o que visualiza a ocorrência tem a obrigação legal de formalizar o procedimento. Se o ato irregular for culposo, é possível a oferta de TAC – Termo de ajuste de conduta. Se ele for doloso, não caberia a medida amainada. No entanto, o dolo precisa ser comprovado, do contrário, se presume inexistente. O TAC poderá consistir, exemplificativamente, em passar por curso de capacitação abordando justamente a matéria em relação à qual o servidor sindicado mostrou-se ignorante ou inadimplente. Enquanto que as comissões, em geral, são compostas de três membros, no procedimento sumário a comissão é composta por somente dois membros. Quem pode e quem não pode ser sindicado? Para ser sindicado é preciso ser funcionário público. Mas como se define a categoria “funcionário público”? Para ser funcionário público é preciso reunir em si mesmo, cumulativamente, as seguintes etapas: 1) Nomeação; 2) Posse; 3) Exercício: comparecimento ao (local de) trabalho no primeiro dia de seu exercício. Cumpre ressaltar que há um tempo de interstício, de uma quinze, entre a posse e o exercício. Geralmente a pessoa tenta assumir ainda antes do transcurso desse prazo para já ir computando período trabalhado para fins de remuneração. O prazo médio de consumação temporal de um PAD é de 180 dias. Nesse parâmetro, aconselha-se não haver mais de oito procedimentos sob os cuidados da mesma comissão. O prefeito não responde PAD porque não é funcionário público, mas agente político. São considerados, ainda, para efeitos legais e administrativos, agentes políticos os secretários. Pois eles são de livre nomeação do prefeito. Isto caracteriza o que o direito administrativo chama de “longa manus”, i. e., esses dirigentes são como que uma extensão da pessoa do prefeito. Se a pessoa é servidor e secretário e sobrevém uma ocorrência de irregularidade, há de se ver qual papel ela está exercendo. É o chamado “princípio de segregação das funções”. Terceirizados e estagiários não são abrangidos por PAD. Todo ato praticado pelo estagiário tem valor a partir da chancela ou ratificação do seu supervisor (e este é passível de PAD). Em nome do direito de imagem e coordenando os fazeres à Lei Geral de Proteção de Dados, a publicação de instauração de portaria não pode figurar no DOM – Diário Oficial do Município. A publicação deve ser apenas interna (“interna corporis”). Na falta de dispositivo em regimento próprio, é a autoridade máxima que instaura o procedimento (no caso do Município, o prefeito, no Estado, o governador). Em se tratando da União, o presidente delegou para os ministros a competência para demitir. Assim, agora, quando o servidor é demitido a Corte competente não é mais o Supremo Tribunal Federal, mas o Superior Tribunal de Justiça. Os reitores de universidades federais e os reitores de institutos federais também demitem os seus servidores quando é o caso. No que pertine a provas documentais, o Relatório da Controladoria-Geral da União é meramente opinativo, em hipótese alguma pode ser usado como prova documental. É o ponto de vista de um auditor. Não há contraditório. Outro auditor poderá entender de outra forma. O Tribunal de Contas da União recorrentemente contradita estas opiniões. Por óbvio, no TCU há o contraditório. Por isso não cabe a expressão que “o TCU amorna tudo”. Como todo outro veículo de locomoção terrestre, as viaturas do ente público podem envolver-se em abalroamento. Se o acidente não tiver vítima, não for veículo oficial e nem dano ao patrimônio público, não há necessidade de chamar a PM (ou PRF), mas apenas fazer Boletim de Ocorrência (acessível inclusive pela internet). Aliás, deixar o veículo parado sobre a via é prática de ilícito, obstrução de trânsito. Se o membro de uma comissão disciplinar for doutrinador, o fato de ele sustentar uma tese jurídica em sua obra intelectual não o vincula em situação cuja narrativa fática se adéqua perfeitamente ao teoricamente conjecturado. Isto porque deve haver a separação virtual entre a pessoa física e o servidor. O servidor não tem a obrigação de ler e-mails ou atender ao telefone durante o período de férias. E se é certo que o servidor que porta arma não pode beber bebida alcoólica, noticio que não há problema em o servidor beber cerveja no horário de almoço, só não pode chegar embriagado ao local de trabalho. Veja-se bem: são coisas diferentes consumir bebida alcoólica e embriagar-se. Na Inglaterra, a título de comparação, não se pode beber bebida de álcool na rua. Tem que colocar um pocket (sacolinha ao redor da latinha) para as crianças não enxergarem. Orientação que sintoniza com uma outra do mesmo país: as crianças não podem entrar nos pubs. Na comissão não existe hierarquia, o presidente tem os mesmos poderes (e não mais) que seus outros dois colegas. Portanto, o discordante pode fazer um relatório em apartado. A matéria disciplinar é prioritária, de modo que entre o trabalho ordinário próprio do membro da comissão e os trabalhos da comissão, deve-se privilegiar estes últimos. Em sede de ultimação dos trabalhos da comissão, sobrevindo prorrogação, podem ser reconduzidos os mesmos membros ou substituídos por outros. Na prática se vê, em procedimentos mais extensos ou morosos, o circuito “nomeia e prorroga-prorroga-prorroga”. Mas, tecnicamente, o indicado seria “nomeia e prorroga-nomeia e prorroga”. Como já dito, não há nulidade sem prejuízo. É preciso que haja prejuízo efetivo (Pas de nullité sans grief). Porém, note-se que o ato é nulo, e não o processo. Entrementes, é claro, se do ato inquinado decorreram outros, todos os seguintes são abrangidos se houver conexão. Princípio em paralelo com a Teoria dos frutos da árvore envenenada. O presidente da comissão pode intimar um particular. Se o particular não comparecer comete crime de desobediência. A súmula vinculante n. 5 do STF diz que a ausência de defesa por advogado não gera nulidade no processo disciplinar. O defensor não precisa ser advogado. E é vedado que o defensor seja outro servidor. A não ser que se trate de nomeação ad hoc. A citação tem de ser pessoal e não por interposta pessoa. Mas a citação inválida é convalidada pelo comparecimento da parte. No que concerne à prova testemunhal, leciona o professor Fabrício Colombo que não há prova melhor ou pior. Devemos, pois, ficar distantes da prostituta das provas e da rainha das provas. Inobstante, o testemunho é um exercício de memória. O testemunho de acontecimento se sujeita a quatro etapas: percepção, armazenamento, recuperação e expressão. A atenção e a afetividade afetam a percepção. A percepção ocorre no lóbulo frontal, local que define a personalidade do ser humano. Nós somos afetados também pelos nossos próprios hábitos. Existe uma coisa chamada sugestão de espera: o cérebro completa a consumação do evento que ainda está em fazimento. Um dos efeitos do hábito é fazer perder a capacidade de perceber a mudança. Sem embargo, somos sensíveis, outrossim, à interferência da fadiga em nossa psique. Com efeito, o indivíduo homeostático, leia-se, hidratado, alimentado, descansado, satisfeito, percebe melhor do que quem está cansado, sedento, faminto, etc. A informação em armazenamento pode ser fortalecida, transformada ou perdida. Nossas “verdades” estão dobradas ao nosso sistema de crenças. É por isso que se deve saber tudo o que aconteceu na vida do depoente, da ocorrência do fato até o dia do relato. É comum a inculcação de falsas memórias. Em crianças, principalmente, culpabilizando o outro cônjuge nos problemas familiares. O nosso conhecimento é baseado em scripts, a mente preenche a lacuna que advém do esquecimento. Este conhecimento, destarte, chama-se “conhecimento esquemático”. Alguém pode ser acometido de amnésia emocional, ou seja, há um bloqueio de memória por algo muito violento. Em inglês esse estado de espírito se chama red out, quanto mais o sujeito faz força para lembrar, menos ele tem êxito nisso. Como o profissional que encontra o colega morto no ambiente de trabalho. A psicanálise freudiana utiliza os conceitos de repressão e recalque. A expressão é a capacidade de encontrar palavras adequadas para descrever as situações. Por tudo isso, na sala de comissão a testemunha precisa se sentir acolhida. É preciso criar engajamento, em inglês, rapport, que é o estabelecimento de uma relação harmoniosa. Na inquirição a pergunta é indireta, o advogado pergunta ao presidente e o presidente refaz a pergunta ao depoente. Depois da qualificação vêm as perguntas sobre o fato e daí se concede a livre narrativa (sempre tomando cuidado para não cortar a espontaneidade). Não se pode fazer referência aos autos ou remeter a depoimento anterior. Quem depõe não precisa e não deve ter conhecimento das informações dos autos. O depoimento da testemunha pode ser entregue a ela, mas somente após o término da instrução. O relato é a recriação do contexto. Importam não só os traços armazenados, mas também o contexto em que ocorre a recuperação. Seis w: what, where, when, Who, why, how. Quando a mesma pergunta é feita duas vezes, o respondente tende a mudar a resposta. O respondente acha que não disse o que teria caráter satisfativo. Quando a testemunha for silente pretendendo favorecer a parte, deve-se dizer a ela que a sua fala/atuação parcial irá prejudicar e não favorecer. Pessoas ansiosas têm menor capacidade de atenção e memória, confiando menos em si próprias. Na finalização, deve-se agradecer à testemunha. Por fim, vem a avaliação, no sentido de se rever erros e acertos. Nos trabalhos da comissão, por vezes, se nos deparamos com situações complexas. Uma destas situações é a do servidor cedido. Quando um servidor sai do Município e vai trabalhar no Estado e ele faz algo errado, a competência para apurar é da comissão do Estado, sendo a lei que se aplica a do Município. Se o servidor abre mão do cargo efetivo, temporariamente, para assumir um em comissão e ele faz algo errado, a competência é a da lei do cargo em comissão. O servidor responde perante a comissão atrelada ao cargo em que ele atua, mas a referida comissão cuidará apenas da instrução, desde que o julgamento será da autoridade a que se vincula o cargo efetivo. Se o prefeito não aplicar a penalidade advinda do trabalho da comissão caracteriza improbidade administrativa. Quando o servidor protagoniza crime fora da repartição pública, ele cumpre a pena, mas não perde a qualidade de servidor. Os pagamentos ficam suspensos, conquanto ele não possa exercer seu trabalho. Ainda que a pessoa fique reclusa por longo período, ela não deixa de ser servidor. Diferente disso, quando o crime é contra a própria administração pública. Se, verbum gratia, o PAD absolve o servidor e um dos efeitos reflexos da sentença judicial é a perda do cargo, o PAD absolutório é arquivado e o servidor é desligado em atendimento à sentença e seu teor. Uma palavra sobre provas ilícitas: caso a ser analisado: gravação em vídeo sem autorização de ato libidinoso. O vídeo não pode, a princípio, ser usado como prova. Todavia, as testemunhas ratificam o vídeo e, aí sim, ele se torna prova. Com essa prova o investigado é condenado. Na sequência, ele processa as testemunhas por uso indevido de imagem. Demandadas, as testemunhas agora alegam exceção da verdade e, ato contíguo, são absolvidas. Existe uma teoria alemã denominada de “teoria da lisura processual completa”: de acordo com ela, todo juiz que tiver acesso a uma prova irregular deve ser afastado do caso, pois ele ficou inquinado. Aqui no Brasil o magistrado não é afastado, mas ele fica impedido de usá-la pela teoria dos frutos da árvore envenenada. Para se defender se pode produzir prova sem autorização, ela não pode ser usada para acusação. Se tiver apenas depoimento de informante, mesmo que corroborado por confissão do acusado, o caminho é o arquivamento do PAD. Depoimento de informante soma ou subtrai, mas sozinho não define nada. Existe a demissão simples e a demissão qualificada. Nesta última, além do perdimento do cargo, o demitido fica impedido de assumir cargo público (inclusive podendo ser a restrição perpétua, de acordo com o STF). Na situação de cassação de aposentadoria, haverá compensação de crédito. O servidor vai receber no regime geral, só que aí ele vai ter de cumprir o período de carência. No que tange às privatizações, só pode ser privatizada a administração indireta e não a direta. No caso de fundações extintas, tudo a depender de seu regime jurídico. Existem as seguintes falhas na percepção da materialidade: 1) atos da vida privada; 2) liberdade de expressão; 3) mídias sociais; 4) insignificância, irrelevância e bagatela. Falhas na percepção da autoria: 1) diluição e responsabilidade; 2) detenção e cautela de bem; 3) abrangência subjetiva. Falhas na imparcialidade: 1) “Conjunto da ópera” – efeito Capone; 2) olhar narcisista; 3) desvio de finalidade. Relatório: 1) sempre será conclusivo; 2) remetido à autoridade instauradora; 3) vinculado em suas conclusões à prova dos autos; 4) sugere a penalidade. Absolver por ausência de prova não é inconclusividade, mas uma modalidade de conclusão. Após o processo de PAD o Judiciário não pode rever o mérito administrativo, apenas averiguar a lisura do procedimento, a regularidade do processo e a produção da prova. Requisitos do relatório conclusivo: 1) antecedentes e histórico; 2) termos da denúncia ou representação; 3) sequência de atos deliberativos e produção probatória; 4) transcrições das provas que indicam fundamentos à convicção; 5) transcrição das teses da defesa; 6) análise da defesa; 7) conclusões finais do colegiado; 8) sugestão de arquivamento ou de sanção mensurada. No julgamento prevalece o livre convencimento, não fica vinculado à sugestão da comissão. Pode mudar a capitulação (artigo de lei), mas não muda o fato. Prevalece a última decisão, independente se a ordem das sentenças é A-B ou B-A. Supõe-se maior, e portanto prevalecente, a instância ad quem. É a última decisão que se executa. Prazo razoável para julgamento? 20 dias. Em havendo mais de um indiciado, inicia-se por aquele que – potencialmente – terá de suportar a pena mais grave. Isto porque em certos municípios há uma comissão para advertência, outra para suspensão e outra para demissão. Quanto aos efeitos da condenação: se a comissão entender que há crime, deve enviar ao Ministério Público. Mas se ela assim não o fizer, não há punição para a comissão. Quanto aos recursos: cabe recurso de reconsideração dentro do prazo de 30 dias, não renovável, e exige arguição nova. O recurso hierárquico atenderá ao prazo de 60 dias e não exige nova arguição, devolve toda a matéria ao órgão superior. Quanto à possibilidade de revisão, ela condiciona-se ao prazo de dois anos e exige: fatos novos; contrário a texto expresso de lei; comprovadamente falso ou eivado de vícios insanáveis. No caso de alegação de fraude processual, o ônus da prova caberá ao requerente. Quanto à prescrição, o prazo começa a fluir a partir da ciência do fato pela autoridade competente para instaurar. Em cinco anos prescreve a pena, mas a autoridade pode instaurar o procedimento após este prazo para apurar a verdade. A instauração interrompe a prescrição. A comissão tem 140 dias (60 + 60 + 20) e depois dos 140 dias + cinco anos. A prescrição é para a autoridade instauradora/julgadora. O tempo tem de preocupar à autoridade julgadora e não da comissão.