O Novo Marco Regulatório das Parcerias Voluntárias

Nos dias 05 e 06 de junho de 2023, nos períodos matutino e vespertino, no auditório da Secretaria Municipal de Educação, muitos servidores do Município de São Bento do Sul participaram da capacitação “O Novo Marco Regulatório das Parcerias Voluntárias”, ministrada pelo professor José Carlos Baroni, colaborador do IBRAP – Instituto Brasil de Inteligência em Administração Pública. O mencionado preletor é doutrinador, com obras jurídicas publicadas, do que vem a ser uma amostra o título “Defesa nos Tribunais de Contas: modelos completos (minuta)”, publicado em Ribeirão Preto, pelo instituto já referido, no ano de 2006. Aprouve ao bom Deus, encher de caridade o coração do palestrante, que tomou a iniciativa de me presentear com um exemplar, ao que, in continenti, solicitei a concessão de um autógrafo. As organizações do terceiro setor são aquelas que realizam um trabalho ou serviço de interesse público, sem pertencer ao primeiro setor, o estatal, com a expertise do segundo setor, atividade econômica voltada ao lucro, no entanto, sem preconizar lucro, em tese, apenas a mera viabilidade econômica. Várias são as modalidades de vínculo entre o primeiro e o terceiro setores, pelo que, conceitos como “auxílios”, “contribuições” e “subvenções” não constituem caso de sinonímia, mas designam relações diversas, sob o aspecto econômico e jurídico. O tal “convênio”, para exemplificar, só pode ser celebrado entre entes públicos (ainda que a regra comporte uma única exceção). No convênio não se fala em “partes”, senão em “partícipes”. As mudanças recentes na lei descriminalizaram os desajustes que impactam o erário, toda vez que inexistir o dolo, porém, o princípio de ressarcimento dos cofres públicos permanece incólume. Se, numa dada relação, não houvesse a parceria, e, consequentemente, o Estado teria que assumir a atividade, está-se a tratar de colaboração. É o que acontece, v.g., com a APAE. Mas nada impede que outras atividades dentro dela sejam desenvolvidas, e que em relação a estas se firme um termo de fomento. Uma mesma instituição, se cumpridos os requisitos, pode ser ao mesmo tempo OSCIP e organização civil. Dito de outro modo: na colaboração, se o outro não fizer, a administração pública deverá fazê-lo; já no fomento, não é dever da iniciativa pública fazer, mas verifica-se ocorrência de interesse público. Nesse plano, o controle interno fiscaliza o sistema, ele fiscaliza o fiscal (inevitável a redundância). O fiscal averigua o adimplemento do plano de trabalho e a conformidade com a lei. A tomada de contas especial é o último recurso fiscalizatório, no sentido de ser deixada para derradeira hipótese. As pessoas legítimas para requisitá-la são o prefeito, o contador geral do município e o Tribunal de Contas. O edital de chamamento é diferente do procedimento de seleção. O credenciamento fica constantemente aberto. Ele estabelece critérios: com quem vou parceirizar? O critério, comparativamente, pode ser a ordem cronológica. O PCA é o Plano de Contratação Anual. O PAP é o Plano Anual de Parcerias. Este último deve conter: justificativa da necessidade, objeto pretendido, vigência da parceria e o valor despendido anualmente (se for o caso, haja vista que algumas parcerias não envolvem diretamente verba, mas trabalho voluntariado). O binômio “oportunidade-conveniência”alumia as decisões administrativas. A oportunidade se refere a tempo, enquanto que conveniência diz respeito ao mérito. No edital de chamamento seguirá, como anexo 1, ou o plano de trabalho ou o termo de referência. O termo de aditamento é possível se verificada motivação intercorrente, oportunidade e conveniência. Não deve ser uma etapa para corrigir algo errado, ocorrido em fases anteriores. A dotação orçamentária, no plano fático, poderá ser inexistente ou insuficiente. A dotação orçamentária é diferente de disponibilidade em caixa. Qualquer um pode ser ordenador de despesa. Em São Bento do Sul, cada secretário é o ordenador de despesa de sua respectiva secretaria. Entretanto, o prefeito pode, legalmente falando, nomear um único indivíduo para ordenar todas as despesas do município. O gestor pode ser alguém, na secretaria, que não o secretário. O critério para celebração de parceria é a parceria mais vantajosa e o não o valor mais vantajoso. Havendo previsão no competente termo, o poder público pode emprestar servidores com assunção de seus vencimentos, mas a serviço das atividades do parceiro civil. O palestrante insistiu que o edital de chamamento deve ser atraente, e não de “espantamento”. Neste edital posso colocar o valor máximo, aquilo de que dispõe a administração pública. O que é, afinal, serviço público? É redundante, e mesmo deprimente informá-lo, mas “serviço público é o que a lei diz que é serviço público”. O ressarcimento visa a recompor o erário. Já a indenização faz-se cingir por algo que apresenta caráter ilícito. A decisão do Tribunal de Contas é soberana, não cabe revisão judicial. No Judiciário poderei discutir falta de observância, exempli gratia, da ampla defesa, do contraditório, da isonomia, do devido processo legal. Outro exemplo: o Tribunal de Contas mandou anular edital de concurso: neste caso o interessado, concurseiro, poderá judicializar a querela. Essa questão da revisão judicial é relevante. Em que pese o princípio do non liquet, é a própria Constituição Federal que fixa a competência, tanto do Poder Judiciário quanto dos Tribunais de Contas. Se uma decisão judicial, no diapasão deste raciocínio, conflitar com decisão de algum Tribunal de Contas, ela vem a ser inconstitucional. Por isso, pode-se falar em coisa julgada administrativa. No termo de colaboração é a administração pública que faz o plano de trabalho; no termo de fomento é o parceiro que faz o plano de trabalho. Numa licitação tem-se um contrato em que figura uma “parte”, e no chamamento público tem-se um termo de referência em que figura um “partícipe”. Quanto à sujeição das parcerias às alterações ocorridas no transcurso do tempo, tomemos o exemplo, uma vez mais, da APAE: no plano de trabalho constará o número de alunos. Se, lá pelas tantas, diminui o número dos matriculados, as parcelas continuam sendo repassadas igualmente. Não se trata de pagamento, mas de repasse. A estrutura, com seu custeio de praxe, continua. É possível ter um único decreto no município, tratando das parcerias, ou vários, temáticos. A vantagem de ser um único é que ele uniformiza e consensualiza. Permite até uma aquisição consorciada, e, consequentemente, um melhor preço. Pode haver casos em que a parceria tenha duração superior a um ano ou que sobrevenham despesas não previstas e sequer previsíveis. Aqui entra o instituto dos “restos a pagar”. Eles podem ser de despesa processada e de despesa não processada. No caso da despesa não processada, o que se tem a fazer é a prorrogação dos efeitos da parceria. O prazo de vigência, por força de lógica, tem de ser maior do que o prazo de execução do plano de trabalho. Nada obsta que o projeto seja estruturado em 18 meses. O TST tem reconhecido a responsabilidade subsidiária do poder público quando a parceira não dá conta de suportar créditos laborais não satisfeitos. O cenário tecnológico atual recomenda a parceria. Vejamos o caso da obsolescência acelerada: é melhor locar do que adquirir. Comprar traz o problema de patrimoniar, gestão do patrimônio, manutenção (seja corretiva ou preventiva), etc. Em São Bento do Sul já é assim com as impressoras. Gize-se que é possível estabelecer várias parcerias com uma única entidade. Entrementes, para cada parceria deverá ser aberta conta bancária específica. Em se tratando de parcerias de organizações da sociedade civil com o poder público, o grande controle é o de resultado, mas isso não desmerece o controle de meio. Não é desimportante a dúvida tangente ao repasse da verba em situações de não observância de algum dispositivo referencial. Se eu tenho uma parceria consistente em mão de obra, como é o caso do serviço de vigilância, e o parceiro se acha em falta em algum aspecto, o que fazer? O serviço foi prestado, mas não foram exibidas, em nosso exemplo, notas fiscais, comprovante de depósito de INSS e FGTS. Ora, se o serviço foi prestado, tem de pagar. Sem embargo, a administração fará o pagamento e notificará o INSS e órgãos competentes para que vindiquem o que lhes cabe. Ou pode-se destacar a fração referente a estas verbas, seguindo-se da consignação de pagamento (em juízo, em conta aberta exatamente para este fim), assegurando que o interessado, leia-se, quem se achar dono, possa encontrar em algum lugar sua legítima pretensão pecuniária. Se uma informação numa nota fiscal estiver errada, ela é passível de retificação. A única informação numa nota fiscal que não pode ser alterada é a data. A Lei n. 4.320/1964 não se aplica à parceria. A ideia é justamente desencamisar o serviço das amarras dos princípios do direito administrativo. A ideia é apropriar-se da expertise do segundo setor. Poucos sabem disso, mas é possível que, num termo de referência, preveja-se um adiantamento de 5% do valor do contrato para a instalação de um canteiro de obras. Um esclarecimento de ordem técnica: “empenho” é ato, enquanto que “nota de empenho” é documento. Veja-se que há um desdobramento: a pessoa do ordenador de despesa não é a mesma que efetua o pagamento, in casu, melhor falando, o repasse. Sendo insolvente a parceira, é possível avançar, mediante a desconsideração da pessoa jurídica, sobre o patrimônio do dirigente da entidade. O termo “cessão” se aplica quando em ambos os polos da relação tem-se pessoas públicas. Em sendo um espaço meramente comunitário o termo correto é “permissão”. O professor defendeu que tenhamos pensamento de japonês. Explico: o princípio de acordo com o qual, se cada um fizer bem feito a sua própria parte, por menor que seja ela, o todo alcançará um resultado majestoso. Nada impede que o gestor, de acordo com a ideia da autotutela, tenha olhar de fiscal. Mas acompanhar é diferente de fiscalizar. Recomenda-se que o gestor de agora ouça o gestor das parcerias anteriores. Dado que certas ocorrências são simplesmente inimagináveis. Aconselha-se esclarecer quem é o gestor para saber com quem se deve estabelecer a comunicação. Esta informação deve constar do termo de referência. Deve-se nominar o preposto tanto do lado da administração pública, quanto do lado da organização da sociedade civil. Deve-se evitar o formalismo. O formalismo é a formalidade que se esgota em si mesma. Já a formalidade é o procedimento ou requisito aferidor do nível mínimo de segurança da relação jurídica. A irregularidade importa na medida em que é ela que impede o alcance da meta. Deduzindo-se que o esforço do legislador pátrio enveredou para a otimização do resultado, encerramos este apanhado dedilhando três importantes definições: 1) eficiência: adequação de meios e fins; 2) eficácia: a entrega do serviço; e 3) efetividade: solução do problema. Os servidores participantes avaliamos muito positivamente o evento, esclarecendo à comunidade são-bentense que estes momentos são pensados e perpetrados em prol do cidadão, para quem temos orgulho de trabalhar.